쿠데타 시도한 대통령, 즉시 권한정지시켜야
[김종철의 시민을 위한 헌법이야기] 윤 대통령의 시대착오적 친위쿠데타 절차나 내용 모두 명백한 위헌이고 위법 당장 권한 정지시키고 비상거국내각 구성 위기를 기회로...민주공화제 재도약 계기로
- [자료]
- 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
- [11] 국헌문란의 목적을 가지고 있었는지 여부는 외부적으로 드러난 행위와 그 행위에 이르게 된 경위 및 그 행위의 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다.
- [12] 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.
- 그런데 1980. 5. 17. 당시 시행되고 있던 계엄법 등 관계 법령에 의하면, ‘비상계엄의 전국확대’는 필연적으로 국민의 기본권을 제약하게 되므로, 비상계엄의 전국확대 그 사실 자체만으로도 국민에게 기본권이 제약될 수 있다는 위협을 주는 측면이 있고, 민간인인 국방부장관은 지역계엄실시와 관련하여 계엄사령관에 대하여 가지고 있던 지휘감독권을 잃게 되므로, 군부를 대표하는 계엄사령관의 권한이 더욱 강화됨은 물론 국방부장관이 계엄업무로부터 배제됨으로 말미암아 계엄업무와 일반국정을 조정 통할하는 국무총리의 권한과 이에 대한 국무회의의 심의권마저도 배제됨으로써, 헌법기관인 국무총리와 국무위원들이 받는 강압의 효과와 그에 부수하여 다른 국가기관의 구성원이 받는 강압의 정도가 증대된다고 할 것이며, 따라서 비상계엄의 전국확대조치의 그와 같은 강압적 효과가 법령과 제도 때문에 일어나는 당연한 결과라고 하더라도, 이러한 법령이나 제도가 가지고 있는 위협적인 효과가 국헌문란의 목적을 가진 자에 의하여 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 이용되는 경우에는 비상계엄의 전국확대조치가 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 협박행위가 되므로 이는 내란죄의 폭동에 해당하고, 또한 그 당시 그와 같은 비상계엄의 전국확대는 우리 나라 전국의 평온을 해하는 정도에 이르렀음을 인정할 수 있다.
- [13] 범죄는 ‘어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자’를 이용하여서도 이를 실행할 수 있으므로, 내란죄의 경우에도 ‘국헌문란의 목적’을 가진 자가 그러한 목적이 없는 자를 이용하여 이를 실행할 수 있다.
- [14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.
- [15] 내란 가담자들이 하나의 내란을 구성하는 일련의 폭동행위 전부에 대하여 이를 모의하거나 관여한 바가 없다고 하더라도, 내란집단의 구성원으로서 전체로서의 내란에 포함되는 개개 행위에 대하여 부분적으로라도 그 모의에 참여하거나 기타의 방법으로 기여하였음이 인정된다면, 그 일련의 폭동행위 전부에 대하여 내란죄의 책임을 면할 수 없고, 한편 내란죄는 그 구성요건의 의미 내용 그 자체가 목적에 의하여 결합된 다수의 폭동을 예상하고 있는 범죄라고 할 것이므로, 내란행위자들에 의하여 애초에 계획된 국헌문란의 목적을 위하여 행하여진 일련의 폭동행위는 단일한 내란죄의 구성요건을 충족하는 것으로서 이른바 단순일죄로 보아야 한다.
어처구니가 없다. 21세기 민주공화국 대한민국의 심야에 시대착오적인 친위쿠데타 시도라니! 그나마 6시간 만에 공식적으로 종료되어 불행 중 다행이다. 이제 한순간도 지체할 수 없다. 내란죄에 해당하는 친위쿠데타를 감행한 대통령의 권한을 일단 정지시킬 수 있도록 국회는 즉시 탄핵소추절차를 개시해야 한다. 아울러 헌정의 위기를 조금도 지속시킬 수 없도록 비상거국내각을 구성해서 위기를 민주공화제 재도약의 계기로 삼아야 한다.

윤 대통령의 비상계엄선포... 선포행위부터 명백한 위헌·위법
지난 12월 3일 심야의 전격적인 윤대통령의 비상계엄 선포는 명백한 위헌·위법이다. 헌법은 대통령에게 “전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요”가 있을 때 “법률이 정하는 바”에 의하여 계엄을 선포할 수 있도록 하고 있다(헌법 제77조 제1항). 이에 해당하는 계엄법은 비상계엄의 경우 “전시ㆍ사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여” 비상계엄을 선포할 수 있다고 더 구체적으로 규정하고 있다(계엄법 제2조 제2항).
이번 비상계엄선포에 적용해 보면, 적과의 교전 상태는 없었으므로 ①사회질서가 극도로 교란되어, ②행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우, ③군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있어야 한다. 이런 요건을 갖추었는지에 대한 판단권이 우선 권한을 가진 대통령에게 있다는 것이 교과서적인 원론이겠지만, 대통령의 해석은 사후적으로 헌정에 의한 평가를 받아야 한다.
이번 사태의 경우 객관적으로 대통령의 판단에 국민들이 공감할 수 있는 것인지 의문이다. 무엇보다 선포 2시간 여만에 헌법상 계엄선포에 대한 통제권을 가진 국회가 헌법과 법률이 정한 절차에 따라 계엄해제를 요구한 것에서 명백하다. 민주화 이후 보기 힘든 극단적인 여야대립으로 국민들의 시름이 깊은 것은 사실이지만 극도로 사회질서가 교란되었다고 볼 국민이 얼마나 될 것인가. 행정 및 사법 기능이 현저하게 곤란해졌는가. 도대체 군사상의 필요나 공공의 안녕질서 유지를 위해 군이 동원되어야 할 필요성을 누가 공감할까.
좀 더 구체적으로 윤석열 대통령이 계엄담화에서 계엄사유로 강변한 사유를 보자. “자유대한민국의 헌정질서를 짓밟고, 헌법과 법에 의해 세워진 정당한 국가기관을 교란시키는 것으로써, 내란을 획책하는 명백한 반국가 행위”라는 선포가 무색하게 윤 대통령이 예시한 내란 획책 반국가 행위의 사례란 것이 ①정부 출범 이후 22건의 정부 관료 탄핵 소추를 발의하였고, 22대 국회 출범 이후에도 10명째 탄핵을 추진 중이고, ②판사를 겁박하고 다수의 검사를 탄핵하는 등 사법 업무를 마비시켰으며, ③행안부 장관 탄핵, 방통위원장 탄핵, 감사원장 탄핵, 국방 장관 탄핵 시도 등으로 행정부마저 마비시키고, ④민주당의 국가 예산 처리도 주요 예산을 전액 삭감하여 국가 본질 기능을 훼손하고 대한민국을 마약 천국, 민생 치안 공황 상태로 만들었다는 것이다.
차례대로 보면, ①정부 관료 탄핵 소추는 헌재를 통해 순리적으로 심판되어 실제로 탄핵된 사례가 없고, ②사법 업무가 전부는 물론 일부라도 마비된 사례가 없으며, ③중복된 사유지만 대통령의 실정이 아니라 탄핵시도로 행정부가 마비되었다면 국민의 국정지지도가 20%를 넘나들 리가 없고, ④예산확정권은 재정국회중심주의를 채택한 헌법상 국회의 당연한 권한이고 삭감예산의 주요부분이 예비비나 주요기관의 특활비가 중심인데 “주요 예산을 전액 삭감”하여 국가 본질 기능을 훼손한 것인지, 일일이 따지기도 민망한 수준이다.
지금 대한민국이 “마약 천국, 민생 치안 공황 상태”라면 연말을 맞아 서울 명동거리를 비롯 전국 요소에 넘쳐나는 외국인 관광객들은 일부러 공황상태의 국가를 찾는다는 말인가. 비상사태 해제에도 주요국에서 우리나라를 여행자제국으로 권고하는 이 어처구니없는 상황이 누구 탓인가.

이번 사태는 ‘내란을 통한 명백한 친위쿠데타 시도’
아직 사실관계가 제대로 밝혀지지 않은 계엄선포과정에서의 불법의혹(계엄선포 요건인 국무회의 심의 여부 등)에 대한 논의는 일단 접어두자. 그것 말고도 위헌과 불법의 사례는 차고 넘침으로.
무엇보다 계엄선포후 경찰을 동원하여 국회봉쇄를 시도하고 군병력을 투입하여 국회의사당을 난입한 것은 그 자체로 국헌문란이고 형법상 내란죄를 구성하는 것이다.
헌법은 대통령의 계엄선포를 통제할 수 있는 헌법기관으로 국민대표기관인 국회를 설정해두고 있다. 비상계엄에 따른 비상조치도 오로지 행정과 사법에 대하여만 가능하며 국회에 대해서는 미치지 않는다. 국회는 재적 과반수의 의결로 계엄해제를 요구할 수 있는 기관이다. 계엄사령관이 포고령 제1호로 국회의 기능을 정지시키려 시도하고 군을 국회에 난입시킨 것은 명백한 헌법위반에 의한 국헌문란이다.
형법 제87조도 내란의 죄를 “대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동”을 구성요건으로 삼는다. 제1의 국가권력인 입법권과 국정통제권을 가진 국회를 배제하려고 시도하였고 비상계엄이란 초법률적 비상조치를 위헌·위법적으로 선포하고 그 실행행위로 군병력을 동원하여 국회에 난입하여 국회의 기능을 마비시키려 시도하였다는 점에서 폭동의 구성요건을 충족한다.
전국민은 물론 전세계에 민주주의 선도국 대한민국의 계엄선포에 밤잠을 설쳤다는 것에서 초래된 불안정과 후유증은 심대한 것이다. 이에 대하여는 이미 5.17비상계엄 전국확대조치에 대하여 내란죄를 구성하는 것임을 인정한 대법원 판례를 통해 명백하게 확인된다(이하 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 요지문 참조).
결국 이번 윤석열 대통령의 비상계엄선포는 단순한 해프닝이 아니며 ‘내란에 의한 친위쿠데타의 실패’에 해당한다.
당장 대통령 권한정지하고, 거국내각 구성하여 위기를 기회로 삼아야
국민과 국회의 현명하고 신속한 대응으로 순리적으로 큰 고비는 넘겼다. 그러나 윤 대통령은 지금까지 2년 반동안의 무능·무책임·무도한 국정운영으로 국민의 지지를 잃은 정도를 넘어 정상적 국정운영능력이 없는 정도의 국헌문란행위를 저지른 사람이 되었다. 그가 또다시 무슨 일을 저지를지 모르는 비상상황인 것이다. 비상사태여서 비상계엄이 선포된 것이 아니라 비상계엄을 통해 내란에 의한 친위쿠데타를 시도한 대통령에 의해 비상상황이 초래되었다. 헌법에 따라 속히 대통령의 권한을 정지시키고 헌정을 정상화하기 위한 조치를 헌법과 법률에 따라 신속히 진행해야 한다.
우선 당장 대통령의 권한을 정지시켜야 한다. 정상적 판단도 없이 비상계엄이 아니라 전쟁을 저지를 수도 있는 위험성을 가진 사람을 계속 그 자리에 머무르게 할 수 없으며 국민의 신뢰를 근본적으로 배신한 것에 대해 탄핵을 소추해야 한다. 아울러 이번 친위쿠데타에 연루의심을 가지는 현 내각은 권한대행체제를 구성할 수 있는 자격을 상실하였다. 따라서 하루빨리 비상거국내각을 구성하여 대내외적 안정성과 정당성을 확보해야 한다. 비상상황에 여야가 있을 수 없으므로, 이재명 민주당 대표와 한동훈 국민의힘 대표가 협력하여 비상계엄해제를 이끌어 낸 현명함을 다시 발휘하여 헌정 회복에 최우선과제를 두고 비상거국내각을 구성해야 한다. 그 최우선 조치로 신속한 탄핵심판이 가능하도록 국회 추천 지연으로 공석인 헌법재판소 구성을 마무리해야 한다.
아울러 이번 사태에 연루된 것으로 의심되는 공직자들의 직무를 정지시킬 수 있도록 윤 대통령과 그 협력자들에 대한 신속한 수사조치를 진행시켜야 한다. 국회 차원의 진상조사 활동도 바로 개시해야 한다. 당장 시급한 조치를 진행한 후 헌정 정상화를 위해 여야를 넘어 거국적 논의를 시작해야 한다. 이번의 위기를 기회로 바꾸어 대한민국의 민주공화제를 한 단계 더 높은 단계로 도약시키기 위한 계기로 삼자.




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