검찰개혁, 앞으로 어떻게 전개될까

▶ 칼럼의 핵심 요약본을 들어보세요

(검찰개혁 글 당분간 안 쓰려 했다. 그러나 이 글 하나는 남기기로 했다. 이것이 나의 마지막 경고가 될 것이다.)

이 글은 역사적 기록으로 남기기 위해 쓴다. 아마 1년쯤 지나면 이 글의 진가가 드러날 것이라고 생각한다.

민주당은 보완수사 폐지를 골자로 하는 이른바 검수완박 형사소송법을 곧 통과시킬 것으로 보인다. 수많은 전문가와 실무가, 그리고 국민 다수가 반대하고 있음에도 민주당은 강경 세력이 지배하는 당내 정치 구도를 벗어나지 못하고 있다. 현재로서는 이를 되돌리기 어려운 국면에 이른 것 같다.

그렇다면 이렇게 바뀐 형소법은 앞으로 어떻게 될 것인가. 별다른 문제 없이 범죄에 대응하면서 검찰의 권한 남용까지 막아낸 성공적인 입법으로 국민의 평가를 받을 수 있을까.

나는 매우 어렵다고 본다. 이것은 예언이 아니라 충분한 근거를 토대로 한 예측이다. 새 형소법 앞에는 두 개의 험난한 길이 기다리고 있다.

1. 위헌론의 길

첫째는 위헌론이다. 형소법이 통과되면 곧바로 이 문제가 불거질 것이다.

며칠 전인 7월 20일, 나는 민주당 정책 의원총회에서 보완수사권이 폐지되면 헌법 문제가 제기될 것이라고 경고했다. 검사들은 권한쟁의로 다툴 것이고, 개인들은 헌법소원을 제기할 것이라고 예측했다.

그러나 이 목소리에 귀를 기울이는 의원들은 거의 없는 것 같았다. 아마 2022년 헌법재판소가 권한쟁의 사건에서 ‘수사권은 입법사항’이라고 판단했으니 헌법적 논란은 이미 끝났다고 생각하기 때문일 것이다. 그러나 그것은 상황을 지나치게 낙관하는 것이다.

2022년과 지금은 사실의 전제가 다르다. 당시에는 검사에게 형소법 제196조 제1항에 따른 ‘일반적 수사권’이 있었다. 검찰청법 제4조가 수사개시 범위를 제한했을 뿐이다. 몸통은 그대로 둔 채 입구만 좁힌 것이었다.

이번 개정은 다르다. 형소법 제196조 제1항이 삭제되고 검찰청법까지 폐지되면 검사의 수사권은 그 근거 조항 자체를 잃는다. 이것은 수사권의 축소가 아니라 소멸이다.

2022년 헌재 결정은 5대 4였다. 검사들은 뜻을 이루지 못했지만, 당시 반대의견의 핵심 논리는 앞으로 권한쟁의가 다시 제기될 경우 새롭게 주목받을 가능성이 크다.

그 핵심은 헌법 제12조 제3항과 제16조에 있다. 반대의견은 검사의 영장신청을 그 자체로 헌법상 수사권의 행사라고 보았다. 법관에게 영장 발부를 신청하는 행위가 범인을 발견하고 증거를 수집·보전하는 국가의 수사기능을 실현하는 과정이기 때문이다.

이 논리를 따르면 헌법 제12조 제3항과 제16조는 단순히 ‘영장주의’만을 선언한 것이 아니다. 헌법 자체가 검사를 수사기능의 주체로 예정하고 있다는 의미도 갖게 된다. 물론 그렇다고 해서 검사의 수사권이 입법으로 제한할 수 없는 독립된 헌법상 권한이라는 결론이 곧바로 나오는 것은 아니다. 문제는 입법자가 검사의 수사권을 어디까지 제한할 수 있느냐는 데 있다.

당시 반대의견은 이 문제를 검사의 소추기능과 연결해 판단했다. 수사기능은 소추기능을 실효적으로 수행하기 위한 수단이므로, 수사권의 제한이 지나쳐 소추기능 자체를 형해화하는 수준에 이른다면 헌법적으로 문제가 될 수 있다는 것이다.

그렇다면 검사의 소추기능을 형해화하지 않기 위해 최소한 어느 정도의 수사기능이 보장되어야 하는가.

나는 모든 형사사건이 검사에게 송치되고(전건송치), 그 가운데 필요한 사건에 대해서는 검사가 직접 보완수사를 할 수 있는 정도가 그 최소선이라고 생각한다(다른 선택은 전건송치하고 검사에게 수사지휘권을 주는 방안도 논의해 볼 수 있음). 이 수준에도 미치지 못한다면 검사의 소추기능을 실효적으로 뒷받침해야 할 수사기능이 사실상 제거되었다는 주장이 충분히 가능하다.

또 하나의 다툼은 헌법소원이다.

2022년 헌재 다수의견도 방론에서 입법으로 국민의 기본권이 제한되는 경우 법적 관련성이 있는 국민은 헌법소원을 통해 이를 다툴 수 있다는 취지를 밝혔다.

기소는 개인이 받을 수 있는 가장 무거운 국가적 처분 가운데 하나다. 그런데 보완수사가 폐지되면 피의자는 기소 여부를 최종적으로 결정하는 검사 앞에서 자신에게 유리한 사실을 해명하고 필요한 조사를 요구할 실질적인 기회를 잃게 된다.

이는 적법절차 원칙의 문제로 이어질 수 있다. 부실하거나 불완전한 기록에 기초한 기소는 불필요한 형사재판을 초래하고, 공정한 재판을 받을 권리의 침해 문제도 낳을 수 있다.

피해자의 경우도 마찬가지다. 보완수사가 필요한 사건에서 핵심 진술의 신빙성이나 중요한 증거가 충분히 확인되지 않은 채 수사가 종결된다면, 사건은 재판에 이르기도 전에 왜곡될 수 있다.

이는 피해자가 자신의 사건에 대해 적정한 형사절차를 보장받을 권리를 침해하고, 나아가 향후 공정한 재판이 이루어질 가능성까지 훼손하는 문제가 될 수 있다.

사람들은 이렇게 말할지도 모른다. 위헌론은 법리적으로 가능하지만 실제 위헌 결정으로 이어지기는 어렵다고. 2022년과 지금은 헌재의 구성이 다르기 때문이라는 것이다. 과연 그럴까. 나는 그렇게 보지 않는다.

이 문제는 단순히 여야가 갈리는 전형적인 정치적 사안이 아니다. 민주당 내부의 강경 그룹과 대통령을 포함한 온건 그룹, 그리고 야당 등의 보수세력 사이에서도 견해가 갈릴 수 있는 문제다.

따라서 재판관의 임명 배경이나 정치적 성향이 이 사건의 결론을 그대로 결정한다고 보기는 어렵다. 이른바 보수 성향 재판관으로 분류되는 정형식·김복형·조한창 재판관에 두 명만 더 가담하면 된다. 그것이 과연 불가능한 일일까.

예측을 시작했으니 한 걸음 더 나아가 보자.

만일 헌재가 권한쟁의심판에서 검사 측의 청구를 인용한다고 하더라도 새 형소법 조항을 곧바로 취소하거나 무효로 만드는 형성적 결정을 할 가능성은 크지 않다고 본다. 제도 전체를 다시 설계하는 데 시간이 필요하기 때문이다. 결국 국회에 입법적 해결을 요구하는 방식이 될 가능성이 있다.

헌법소원의 경우라면 헌법불합치 결정을 내리고 입법시한을 설정하는 방식을 생각할 수 있다. 그 기간은 약 1년 정도가 되지 않을까 예상한다.

2. 부작용의 속출과 정치적 위기

둘째는 새 형소법 시행 이후 현실에서 발생할 부작용으로 인한 사태의 전개이다.

헌법소송이 진행되는 동안에도 새 형소법은 작동한다. 문제는 바로 그 과정에서 예상했던 부작용이 속출할 가능성이 크다는 것이다.

제2, 제3의 장윤기 사건이 발생한다면 상황은 급변할 것이다. 경찰 수사의 오류나 부실이 드러났는데도 검사가 직접 보완할 수 없어 사건의 실체를 제대로 밝히지 못하는 사례가 반복된다면, 보완수사권 폐지를 더 이상 유지하기 힘들 것이다. 그때부터 정치권에서는 당연히 보완수사권 회복을 위한 입법 논의가 시작될 것이다.

그 국면에서는 민주당이 더 이상 이 문제를 주도할 힘을 갖기 어려울 것이다. 자신들이 밀어붙인 제도의 부작용을 스스로 수습해야 하는 처지가 되기 때문이다. 결국 주도권은 정부, 정확히는 대통령에게로 넘어갈 가능성이 크다.

대통령으로서는 이 문제가 정권의 위기로 번지는 것을 막기 위해 신속하게 형소법 재개정안을 마련해 국회에 제출할 수밖에 없을 것이다. 나는 이 과정이 내년 하반기 안에는 시작될 것이라고 예측한다.

결국 지금 추진되는 보완수사 폐지는 검찰개혁의 완성이 아니라 새로운 논쟁의 시작이 될 가능성이 크다. 법정에서는 위헌 논쟁이 벌어지고, 현실에서는 제도의 부작용이 드러나며, 정치권에서는 다시 형소법을 고쳐야 한다는 요구가 커질 것이다.

1년 뒤 이 글을 다시 꺼내 읽어볼 생각이다. 그때 내 예측이 틀렸다면 나는 기꺼이 틀렸음을 인정할 것이다. 오히려 그것이 국민을 위해서는 더 좋은 일이다.

그러나 내 예측이 맞는다면, 우리는 그때 다시 물어야 할 것이다. 왜 지금 충분히 예상할 수 있었던 문제를 굳이 현실에서 확인하고 나서야 법을 다시 고쳐야 했는가.

이 글은 필자인 박찬운 교수가 페이스북에 올린 글을 허락받아 전재한 것입니다.