“ISDS의 추억” 그리고 “또 3년?”

▶ 칼럼을 대화로 들어보세요

투자자 승률이 더 높은 ISDS

ISDS(Investor-State Dispute Settlement; 투자자-국가 분쟁 해결 제도) 문제는 필자로선 이미 이번 세기 초부터 제기해 왔던 것이다. 지난 세기 말 ‘스크린쿼터’ 문제가 떠들썩했을 당시 그때도 문제가 되었던 것이 한미투자협정(BIT)이었다. 이 문제로 한참 씨름을 하는 중에 한미FTA 투자챕터에 한미BIT가 고스란히 이전 수록되었다. 하지만 막상 ‘론스타’라는 투기자본이 한국정부를 국제중재에 회부한 것은 한미FTA가 아니라 한-벨기에·룩셈부르크 BIT였다. 이른바 ‘협정문 쇼핑’의 결과였다. 한미FTA 발효와 타이밍이 맞지 않았기 때문이다. 아다시피 미국계 사모펀드인 론스타는 현지에 페이퍼컴퍼니를 차려 이를 통해 중재절차를 개시했던 것이다.

2012년 개시된 건에 대해 2022년이 되어서야 중재판정이 내려졌고, 다시 3년이 더 걸려 이제 서야 최종적으로 취소결정이 나온 것이다. UNCTAD(유엔무역개발회의)의 2024년 12월 31일 기준 자료에 따르면 지금까지 한국정부를 상대로 총 10건의 ISDS 청구사건이 등재되어 있다(https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/111/korea-republic-of) 총10건 중 계류중 3건, 한국정부 승 2건, 투자자 승 4건, 절차중단 1건이다. 진행 중인 3건을 제외하고 보면 투자자의 승점이 높다. 그런데 투자자의 주장이 인용된 4건 중 하나가 바로 론스타건 인데 이 판정이 이번에 완전 취소로 결정되었다. 하지만 여전히 승률로만 보자면 투자자쪽이 우세하다고 해야겠다.

국제 투자분쟁해결센터라는 것

2. 이 번 취소결정은 한국도 1960년 가입한 세계은행 산하 국제투자분쟁해결센터(ICSID)협약 제 52조에 근거한다. 아래는 그 내용이다.

제52조
(1) 각 당사자는 다음의 1 또는 2이상의 사유로서 사무총장 앞으로 신청서를 제출하여 판정의 무효 를 요청할 수 있다.
(가) 재판소가 적절히 구성되지 아니하였을 때,
(나) 재판소가 명백히 그의 권한을 이탈하였을 때,
(다) 재판소의 재판관에 독직이 있을 때,
(라) 기본적인 심리 규칙으로부터 중대한 이탈이 있었을 때, 또는
(마) 판정서에 그의 근거되는 이유를 명시하지 아니하였을 때.

(2) 신청은 판정이 내려진 날로부터 120일 이내에 이를 하여야 한다. 다만, 독직을 이유로 무효를 요청한 때에는 독직을 발견한 날로부터 120일 이내에, 그리고 어떠한 경우라 할지라도 판정이 행하여진 날로부터 3년 이내에 이러한 신청을 하여야 한다.

(3) 요청서를 접수하면 의장은 즉시 3명으로 구성된 특별위원회를 중재위원단으로부터 임명하여야 한다. 위원회의 어느 위원도 판정을 내린 재판소의 재판관이어서는 아니되며, 분쟁 당사국이나 그의 국민이 분쟁 당사자인 국가의 국민이어서도 아니되며, 이들의 어느 국가에 의하여서도 중재위원단에 지명되지 아니하였어야 하며 또는 동일한 분쟁의 조정자로서 활동하지 아니하였어야 한다. 위원회는 제1항에 규정된 이유에 의하여 판정서 또는 그의 어느 부분을 무효하게 하는 권능을 가진다.

(4) 제41조 내지 제45조, 제48조, 제49조, 제53조 및 제54조와 제6장 및 제7장의 규정은 위원회의 절차에 준용한다.

(5) 위원회는 사정이 그와 같이 요구한다고 인정한다면 그의 결정이 있을 때까지 판정의 집행을 유예할 수 있다. 신청인이 그의 신청에서 판정집행의 유예를 요청한다면 집행은 위원회가 이러한 요청에 대한 결정을 할 때까지 잠정적으로 유예되어야 한다.

(6) 판정이 무효로 된다면 그 분쟁은 어느 일방 당사자의 요청에 따라 본장 제2절의 규정에 따라 구 성되는 새로운 재판소에 제출되어야 한다.

2022년 론스타 ‘일부’ 승소로 판정이 나오자 론스타 측은 즉시 미국 연방법원에 강제집행을 신청한다. 당시 윤석열 정권으로선 10년 넘게 이어진 이 사건에서 한국이 금액으로 ‘95% 승’ 소식의 논리를 만들었지만 그럼에도 거액의 배상판결이 강제집행될 경우 국민여론 비판과 거대야당(민주당)의 압박이 예상되는 상황이었다. 중재판정에 무조건 굴복하는 모습을 보일 경우 이른바 ‘무능’이라는 프레이밍이 불가피했다.

당연히 했어야 할 ‘취소신청’

이러한 정치적 계산속에서 위 제 52조 제1항에 따른 취소신청시 최종 결정이 나올 때까지 집행을 유예할 수 있다는 제5항을 소환할 수밖에 없는 조건이 만들어진 것이다. 다시 말해 한국정부의 ICSID 협약 제52조에 의거한 취소신청은 중재 패배시 선택가능한 사실상 유일한 법적 구제수단이었다.

위 <그림1>은 ICSID협약 제52조에 따른 중재판정건수, 취소신청 기각, 인용(전부 또는 일부), 절차중단의 빈도를 조사한 것이다. ICSID 설립 이후 매년 많아야 1~2건이 불과하던 중재사건이 폭증하기 시작하는 2000년대 이후만을 놓고 본다면 취소신청이 인용된 비율은 2001~2010년 기간동안 판정 96건 중 8건(8.3%), 2011~2020년 225건 중 7건(3.1%), 2021~2025년 151건 중 6건(4%)이다. 2001년 이후 2025년까지 25년 동안의 평균은 약 4.4%다. 이 기간 중 인용된 건수보다 기각된 건수가 훨씬 많다.

이 통계에서 알 수 있듯 이번의 취소결정이 아주 드문 사례에 속한다는 점은 의문의 여지가 없다. 하지만 다른 한편으로 이 사실에 대한 ‘과잉정치적’ 해석 또한 경계하는 것이 마땅하다. 즉 이 사건이 당시 법무장관 한동훈이라는 정치인 개인의 ‘존재감’의 증거라든지 아니면 혼자만의 ‘공적’처럼 해석되는 것 말이다.

그 당시 상황을 구체적으로 복기해 본다면 한동훈은 공직자로서 당연히 해야 할 ‘의무있는 일’을 한 것이다. 여기에는 론스타 중재판정에 대항할 마지막 법률적 구제수단이 취소신청이외 없었다는 점과 야권과 국민여론에 대한 정치적 고려가 함께 작용을 했다. 만에 하나 당시 한동훈이 이렇게 대응하지 않았을 경우, ICSID 협약상 보장된 ‘피청구인’ 대한민국 정부의 당연한 권리를 스스로 포기한 ‘직무유기’의 책임을 물을 수도 있는 사안이었다. 또 취소신청이 비록 쉽지 않지만 위 통계 즉 4.4%의 인용율이 보여주듯 그렇다고 불가능한 사안도 전혀 아니었기 때문이다.

‘공익’을 ‘사익’ 싸움으로 끌어내린 ISDS

좀 복잡한 법률용어로 설명하자면 이렇다. 먼저 중재는 ‘재판’이 아니다. 여전히 ‘판결’, ‘승소’, ‘제소’, 중재 ‘재판’이니, ‘원고’, ‘피고’ 식의 용어들이 론스타 사건 관련해서 난무해 왔다. 엄밀히 보자면 틀린 말들이다. 중재는 단심제다. 상소절차가 아예 존재하지 않는다. 또 비공개 밀실 심리가 원칙이다. 그리고 매 ‘판정’-‘판결’이 아니다- 은 그 자체 확정적이다.

모든 중재는 그리고 하나 하나가 다 별개사건이다. A사건이 B사건의 ‘판례‘로 작용하는 재판과는 전혀 다른 구조이다. 그런데 상소절차는 없는 대신 패배한 측의 구제수단이 제52조의 취소청구(신청)이다. 이 사정은 중재의 역사적 연원을 알면 어렵지 않게 이해된다. 중재는 법적으로 엄격히 정해진 공간 즉 법원에서 마찬가지 법적으로 정해진 소송절차에 따라 3심제로 진행되는 소송에 소용되는 비용과 시간을 아끼기 위한 상거래상의 필요에 의해 발전되어온 제도이다.

예컨대 적기선적과 출하가 생명인 무역상들에게 분쟁이 발생했을 시 가장 신속하게 문제를 해결할 수 있는 솔루션은 무엇일까. 그것은 법원을 통한 재판보다는 쌍방이 합의가능한 중재인을 통해 법원 바깥에서 ’사적으로‘ 해결하는 것이다. 물론 불이행시 법원을 통한 강제집행에 동의한 조건하에서다. 그것이 중재다. 그런 의미에서 중재는 일종의 ‘사적 재판’이라고 부를 수 있을 것이다.

그런데 여기서 우리가 짚고 넘어가야 할 대목이 ISDS의 ‘리스크’다. 여기에는 단순히 중재절차상의 승패 여부가 아닌, 보다 근본적인 문제가 포함되어 있다. 내가 자주 드는 비유가 있다. 예컨대 ‘공익’이와 ‘사익’이가 싸우면 누가 이길까? 인권탄압, 고문치사같은 아주 특별한 경우가 아니라면 ‘공익’이가 무조건 이긴다. 그래서 공익을 대표하는 국가상대 소송은 매우 어렵다. 또 그래야 한다. 공익이 사익에 우선해야 법과 질서가 유지되기 때문이다. 이런 예를 드는 이유는 ISDS의 본질이 ‘공익=사익’이라는 등식에 있기 때문이다.

공익을 사익 즉 ‘투자자’로 옷을 갈아입은 자본의 사익과 같은 지위로 강등시켜, 똑같은 키높이로 중재판정부의 밀실에 마주 앉히는 것이다. 이로써 공익은 사익과 최소 동등하거나 열위에 놓인다. 왜냐하면 ICSID 곧 국제투자분쟁해결센터는 저 세계은행의 산하기구이기 때문이다. 이 기구의 존재이유는 투자자 즉 자본의 이익을 보호하는 데 있다. 이것이 전 세계 시민사회가 수십 년에 걸쳐 이 ISDS의 폐기를 위해 지금도 싸우는 이유다. 특히 아래 <그림 2>에서 보듯 글로벌사우스 정부가 지금까지 ISDS의 주된 피해자였다.

신속성을 위해 중재제도가 채택된 것이지만, 론스타 사건 1차 중재판정까지 10년이 걸렸고 그 뒤 또 3년 걸려 취소판정이 나왔다. 이는 이 제도의 도입취지에서 한참 벗어난 일이다. 대안을 따지자면 굳이 폐기가 아니어도 좋다. ‘공익’이 즉 국가는 ‘사익’이가 부르면 무조건 저 위 센터에 나가야 한다. ‘강제동의’ 조항이라고 부른다. 얼핏 말이 안 되는 것처럼 보인다. 당사자가 동의하지 않는 데 왜 중재에 응해야 하는가 말이다. 하지만 그렇게 합의되어 있다. 적어도 이 조항만 삭제해도 ISDS는 힘이 대폭 약화된다. 그것도 안되면 최소 상소절차라도 만들어야 한다. 이미 과거 한미FTA 비준동의 조건으로 대통령 이명박이 약속했던 것이고, 한미FTA 협정문 부속문서에도 명시되어 있다. 하지만 당연히? 아직도 바뀐 것이 없다.

그래서 보자면 ISDS 리스크를 회피하기 위한 대안 3가지로, 상책은 당연히 폐기하는 것이다. 둘째, 중책은 저 강제동의조항을 삭제 혹은 최소한 개정하는 것이다. 그리고 하책으로 상소절차도입을 들 수 있다.

이겼지만 아예 없애야 할 ‘유령’

그렇다면 이제 물어보자. 이로써 론스타 사건은 완전히 ‘종결’되었을까? 아다시피 이 취소청구에서 한국정부 주장이 ‘인용’되었다. 한국정부가 이긴 것이다. 그러자 론스타측은 마찬가지 위 제52조 제6항에 의거 재중재를 청구한다고 언급했다. 한국이 이긴 것은 단적으로 말해 ‘절차심’이다. 그러나 한국정부가 협정상의 ‘공정공평대우(FET)’를 위반했는가, 한국정부가 외환은행 매각을 고의지연한 사실이 있는가, 금융위 판단은 적정했는가, 한국정부의 과세는 잘못된 것인가’ 등등 일체 본안상의 쟁점은 사건의 ‘실체’에 관한 것이다. (2022년 중재판정시 한국정부가 위반했다고 하는 대표적 조항이 바로 공정공평대우이고, 아래 <그림 3>에서 보듯 이 조항은 투자자 측이 가장 많이 청구하는 위반 의무이고 동시에 가장 많이 인용되는 것이다. 한국의 케이스 역시 이런 국제적 흐름과 다를 바 없다.)

이제 2022년 중재 판정은 완전히 법률적으로 무효 즉 ‘법적 제로’가 되었다. 그래서 재청구가 되어 중재판정부가 새로이 구성되면 사건의 실체를 놓고 즉 본안을 놓고 ‘실체심’에서 다시 다투게 된다. ISDS의 본질상 어떤 경우에도 ’절차심‘이 ’실체심‘을 대체할 수는 없다. 오해하면 안 되는 부분이다. 즉 사건의 실체 판단은 중재판정부가, 절차 판단은 취소위원회가 하는 것이 ICSID의 구조다. 그래서 취소위원회가 절차위반이라는 확정 판단을 내렸기 때문에 절차적 하자 여부는 다시 다툴 수가 없다. 예를 들어 2022년 중재판정부가 론스타와 하나금융간 국제상공회의소(ICC) 중재건의 증거인용에 대해 한국정부가 청구한 ‘방어권침해’라는 절차위반이 그것이다.

완전히 새로운 중재판정부가 구성되어 재중재 절차가 개시될 경우 한국정부가 상대적으로 유리한 고지를 점했다고 볼 수 있을 것이다. 예를 들어 원중재판정부가 한국 규제당국의 인허가지연 책임을 과대평가하고 론스타의 BIS 비율과 불법등으로 인한 지연을 과소평가한 부분등 에 대한 사실판단을 새롭게 할 수 있다는 말이다. 하지만 재중재를 통해 ‘또 3년’식의 시간, 비용 나아가 문서공개 등의 새로운 정치적 부담도 ‘리셋’될 수 있다고 봐야한다.

아무튼 분명한 한 가지는 론스타의 중재 재청구시, 그 기간 동안 우리의 사회적 에너지 또한 적잖이 소모될 것이라는 점이다. 이는 이제 그 무용성과 리스크가 입증된 ISDS에 대한 전면 재검토가 없다면 미래에도 끊임없이 되풀이될 바로 그런 비용이다.