왜 재판소원이 필요한가

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“권리가 있는 곳에는 반드시 구제수단이 있어야 한다(Ubi ius, ibi remedium).”

이 오래된 법언은 입헌국가의 출발점이다. 국가가 기본권을 보장한다고 선언하면서도, 기본권이 침해되었을 때 이를 바로잡을 통로를 닫아 둔다면 기본권의 실효성은 약화될 수밖에 없다.

대법원의 판결이 시민의 기본권을 침해했다면, 시민은 어디로 가야 하는가? 이 물음이 바로 재판소원 논쟁의 출발점이다.

왜 지금 재판소원인가

재판소원은 새로운 발상이 아니다. 1987년 헌법 제정 과정에서도 논의되었으나, 당시에는 법원의 권위와 안정성을 고려하여 도입이 유보되었다.

그러나 최근 상황은 다르다. 장기간 누적되어 온 법원에 대한 불신과 불만은 한국 사법 역사에 깊은 흉터를 남긴 판결, 즉 대선을 코앞에 둔 2025년 5월 1일, 이재명 당시 민주당 대선 후보의 공직선거법 사건에 대해 대법원이 내린 유죄취지의 파기환송 판결을 계기로 급격히 표면화되었다.

해당 판결은 그 결론의 타당성을 둘러싼 논쟁을 넘어, 법원이 정치적으로 중립적인가라는 근본적 질문을 던졌다.

그 판결 하나만의 문제가 아니다. 독재와 권위주의로 점철된 현대사의 한복판에서 권력의 시녀로 전락했음에도 충분한 반성을 보여주지 못한 법원의 오만, ‘유전무죄·무전유죄’라는 말이 상징하듯 반복되어 온 불공정한 판결들, 법 왜곡 속에서 이루어진 전관예우적 판결들, 정치적 사건 처리에서의 편향성이 겹치면서 법원에 대한 불신이 임계점에 이르렀다는 평가가 확산되었다.

재판소원 논의는 이처럼 특정 사건에 대한 감정적 반응이 아니라, 법원에 대한 구조적 신뢰를 어떻게 회복할 것인가라는 문제의식에서 비롯되었다.

재판소원은 ‘제4심’이 아니다

재판소원에 대한 가장 흔한 오해는 이것이다. 재판이 끝났는데 또다시 다툴 수 있게 하면 ‘제4심’이 되는 것 아니냐는 것이다.

그러나 재판소원은 헌법재판소에 대해 사실관계를 다시 심리하거나 법률의 해석·적용의 옳고 그름을 재검토하도록 요구할 수 있는 절차가 아니다. 법원의 재판이 오로지 기본권을 침해했는지만을 통제하는 절차다.

법원이 사건을 종결시키는 기능을 수행한다면, 재판소원은 그 종결 과정에서 헌법이 침해되지 않았는지를 확인하는 최소한의 통제 장치다. 즉 재판소원은 사건을 법원과 동일한 규준으로 다시 심리하는 제도가 아니라, 기본권의 실효성을 확보하기 위해 법원의 확정된 재판을 오로지 헌법을 기준으로 심사하는 별개의 헌법적 절차이다.

법원도 헌법 아래 있다

반대론의 핵심은 헌법 제101조다. ‘사법권은 법원에 속한다’고 규정되어 있으니, 헌법재판소가 재판을 심사하면 사법권 침해라는 주장이다.

그러나 이 조항은 입법부나 행정부가 아니라 법원이 사법권을 행사한다는 권력분립의 선언일 뿐, 재판을 헌법적 통제로부터 면제하는 조항은 아니다. 더욱이 우리 헌법은 법원과 헌법재판소로 구성된 이원적 사법구조를 채택하고 있다.

헌법재판소 역시 헌법이 설치한 사법기관이다. 헌법이 헌법재판소를 법원과 별도로 규율하고 있고 다른 방식으로 구성하기는 하지만, 헌법재판소도 법관의 자격을 가진 재판관으로 구성되며, 재판 절차 역시 법원과 본질적으로 다르지 않다. 그렇다면 사법권의 의미 역시 이 이원적 구조 속에서 해석되어야 한다.

헌법은 어디에도 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한다고 명시하지 않는다. 오히려 “법률이 정하는 헌법소원”이라는 문구는 입법자가 권리구제체계를 시대적 필요에 따라 설계할 수 있도록 열어 둔 규정으로 해석하는 것이 자연스럽다.

제107조 제2항은 재판소원을 금지하는 조항인가

반론의 또 다른 근거는 헌법 제107조 제2항이다. 명령·규칙·‘처분’의 위헌·위법 여부가 재판의 전제가 된 경우 대법원이 이를 최종적으로 심사한다고 규정되어 있으니, 대법원의 판단이 개입된 이상 더 이상의 헌법적 검토는 불가능하다는 주장이다. 그러나 이 조항을 ‘재판소원 금지’의 근거로 삼는 것은 조항의 탄생 배경과 규범적 목적을 오해한 결과다.

이 조항은 1948년 헌법 제81조 제1항(“대법원은 법률의 정하는 바에 의하여 명령, 규칙과 처분이 헌법과 법률에 위반되는 여부를 최종적으로 심사할 권한이 있다.”)에서 유래한다.

1948년 헌법의 기초자인 유진오 박사에 따르면 이 조항의 본래 취지는 프랑스의 콩세유 데타(Conseil d’État: 국사원)처럼 행정처분의 취소를 구하는 소송을 행정부 소속의 특별심판기관에 맡기는 대륙법계 모델이 아니라, 일반 법원의 관할 아래 두겠다는 헌정적 결단에 있었다.

그러한 소송을 행정부 소속 기관에게 맡기는 것은 국민의 자유와 권리를 보장하는 데 적절하지 않기에 그 심사권을 일반 법원에 부여하고 최종적 판단을 대법원이 맡도록 한 것이라는 것이다. 따라서, 이 조항의 초점은 ‘행정부’와 ‘법원’ 사이의 권한 배분에 있는 것이지 법원의 재판에 대한 일체의 헌법적 통제를 제외하는 데 있지 않다.

1962년 헌법에서부터 “재판의 전제가 된 때”라는 문구가 추가되기는 하였지만, 이와 같은 취지에는 변함이 없다. 나아가 현행 헌법이 헌법재판소를 설치하고 헌법소원에 관한 심판권을 부여함으로써 권리구제체계를 근본적으로 바꿀 수 있는 헌법적 토대를 제공한 것이다. 즉, 현행 헌법은 법원의 재판 역시 헌법적 통제의 대상으로 포함시킬 수 있는 제도적 가능성을 열어 둔 것이다.

그럼에도 현행 헌법 제107조 제2항의 최종성을 근거로 대법원 재판을 헌법적 통제로부터 완전히 배제해야 한다고 해석하는 것은, 헌법소원 제도에 내포된 이러한 사법구조의 변경의 잠재력을 외면하는 것이다.

왜 헌법재판소 결정이 무시되는가

재판소원이 없는 구조는 또 다른 긴장을 낳는다.

헌법재판소는 법률의 위헌 여부를 판단한다. 문제는 법률 그 자체보다 구체적 사건에서의 해석·적용에 있는 경우가 많다.

이때 헌법재판소는 한정위헌 또는 한정합헌 결정을 통해 특정한 해석 아래에서는 위헌이고, 특정한 해석 아래에서만 합헌이라는 방식으로 판단한다. 이는 전면적 위헌선언을 피하면서 구체적 사안에 맞추어 기본권 침해를 제거하는 정밀한 통제 방식이다.

그러나 대법원은 이러한 한정결정을 법률 해석에 관한 의견에 불과하여 자신들을 구속하지 않는다는 입장을 견지해 왔다. 헌법재판소는 법률의 위헌 여부만 판단할 수 있고, 해석은 법원의 전속 권한이라는 논리다. 그 결과 헌법재판소가 위헌 취지를 밝혔음에도 법원이 다른 해석으로 재판을 계속하는 구조가 반복된다.

이와 같은 문제를 해소하기 위해 헌법재판소는 자신이 위헌 취지로 판단한 법령을 합헌으로 보고 적용한 재판에 대해서까지 헌법소원을 봉쇄하는 것은 헌법에 부합하지 않는다고 판단하여, 그 범위에서 예외적으로 재판소원을 허용해 왔다. 그럼에도 구조적 충돌은 해소되지 않았다.

헌법재판소로서는 한정결정을 하더라도 그 실효성이 담보되지 않는다면, 차라리 법률 자체를 전면적으로 위헌 선언하는 방향으로 나아갈 유인이 커질 수 있다. 구체적 문제를 해결하기 위해 전면 위헌선언을 선택해야 하는 구조는 합리적이라고 보기 어렵다.

재판소원이 여는 헌법적 가능성

재판소원이 도입되면 상황은 달라진다.

헌법재판소가 한정결정을 내렸음에도 법원이 이를 무시한 채 판결을 선고한다면, 그 판결은 재판소원의 대상이 된다. 그 순간 한정결정의 실효성이 확보된다. 법원은 더 이상 이를 단순한 의견으로 취급하기 어렵다.

그렇게 되면 헌법재판소는 법률을 적용 가능한 모든 사례를 상정하고 법률에 대해 재단하는 대신 구체적 사건 속에서 드러난 기본권 침해 여부를 중심으로 판단할 수 있다.

이는 헌법재판과 법원 재판 사이의 구조적 긴장을 완화하고, 규범통제 절차를 현실에 맞게 정렬하는 효과를 낳는다.

나아가 재판소원은 재판의 대상이 되었으나 법원이 합법으로 보고 적용한 법령은 물론 행정작용에 대해서도 헌법적 통제를 가능하게 한다. 즉 재판을 통해 ‘합법’의 외관을 쓴 행정작용에 대해서까지 실질적인 헌법적 심사가 이루어질 수 있게 되는 것이다.

시민의 기본권을 직접적으로 제약하는 실질적 주체가 대개 행정부임을 감안할 때, 재판소원은 법원이라는 문턱에 가로막혔던 국민의 권리구제 범위를 최종적으로 완결 짓는 열쇠가 될 것이다.

남소의 우려?

재판소원이 도입되면 사건이 폭증하여 사법체계가 마비될 것이라는 우려도 있다.

그러나 비교법적으로 보면 이러한 우려는 관리 가능한 문제다. 독일·스페인·대만은 엄격한 적법요건과 사전심사제로 이를 통제하고 있으며, 필요하다면 미국 연방대법원의 certiorari(재량적 상고수리) 제도처럼 재판부에 폭넓은 사건선별권을 부여하는 방식도 응용할 수 있다.

재판 지옥의 우려?

재판소원이 사법체계를 무한 루프에 빠뜨릴 것이라는 공포 섞인 시나리오는 과장된 우려에 가깝다.

먼저 재판소원의 제기만으로는 최종심 판결의 확정과 집행을 막지 못한다. 판결 집행 정지를 구하는 가처분신청의 인용 확률은 극히 낮을 수밖에 없다. 독일의 재판소원 사건에서 가처분 인용률은 1~2%에 불과하다.

독일 연방헌법재판소는 매우 까다로운 이익형량을 통해 사법권의 안정성을 존중하면서도 정말로 절박한 시민의 마지막 비명에만 선별적으로 응답하고 있다. 더욱이 본안에서의 승소율 역시 극히 낮다.

이 재판소의 통계연감에 따르면, 1951년 창설 이후 현재까지 헌법소원의 평균 인용률은 약 2% 내외에 불과하며, 특히 법원의 최종심 판결이 뒤집히는 경우는 극히 희소하다. 이는 재판소원이 남용을 억제하면서도 상징적인 헌법 통제 기능을 수행하고 있음을 보여준다.

이러한 사실은, 재판소원 도입이 결코 대법원이 우려하는 ‘사법 마비’를 초래하지 않는다는 실증적 증거다. 우리 법원이 재판소원을 반대하며 내세우는 ‘재판의 지옥’은 기우에 불과하다.

신뢰를 전제로 할 것인가, 제도를 재설계할 것인가

어떤 제도도 인간에 의해 작동되며, 오류나 오용의 위험이 없지 않다.

문제는 그럼에도 법원을 신뢰할 만하다고 전제하고 아무런 교정 장치를 두지 않을 것인가, 아니면 오류 가능성을 제도적 재설계를 통해 관리할 것인가의 선택이다. 우리 사회는 장기간의 누적된 경험을 바탕으로 후자를 선택할 수밖에 없다는 결정을 내리려는 것이다.

재판소원은 법원을 공격하기 위한 제도가 아니다. 그것은 시민의 손에 헌법이라는 최후의 무기를 쥐어줌으로써 법원이 국민의 기본권 구제에 만전을 기울이도록 촉구하고, 이를 통해 기본권이 입법은 물론 일상적인 행정과 재판에서 살아 움직이는 ‘최상위 규범’으로 자리잡도록 하는 장치이다.

그러므로 재판소원의 채택은 장기적으로는 법원에 대한 국민의 신뢰 회복에 기여하고, 나아가 국민에게 “나의 기본권이 침해되었을 때 최후의 보루가 있다”는 강력한 심리적 안정감을 제공함으로써 국가 자체 대한 믿음도 제고할 것이다.

통제 없는 권위는 의심을 낳는다. 통제 속의 권위는 신뢰를 낳는다. 헌법은 법원의 재판 앞에서도 멈추지 않는다. 재판소원은 그 원칙을 제도적으로 완성하는 장치다. 따라서 재판소원은 이제라도 마땅히 놓여야 할 입헌국가의 머릿돌이다.